【提升】张文显对法律规范的再认识

2024年05月23日

　　的十一届三全会以，我法学理论界围绕着法的概念法的阶级性社会性继承性法治等重大的尖锐问题进行了热烈的讨论，推动了对法的性质和功能的再认识。但是，大家很少注意对立法政策权利义法律责任法律推理法律规范法律社会化正义自由效益秩序等进行分析研究，而对这些问题的分析研究，对于把握法的性质和功能，对于促进社会主义法制建设和繁荣马克思主义法学，是非常重要的。本文拟就法律规范的要素性结构分类效力问题作一探讨。

　　一法律规范的要素性

　　通常人们把法界说为家制定或认可的并由家强制力保证实施的人的行为规范的总和。这一定义表明，法律规范和法的关系是部分与整体的关系。人们惯于认识到此为止，而没有深入一步，探讨这个整体与部分的关系是一种什么样的关系，以致于出现了这样一些我认为是不正确的观点在论述法的本质时，声称有些法律规范有阶级性，有些法律规范无阶级性；法律规范放在一起时，有阶级性，单独抽出时无阶级性；有些法律规范是统治阶级意志的体现，有些则是人类同意志的体现。

　　法律规范与法之间的部分与整体的关系，不是一般意义上的部分与整体的关系，而是系统论意义上的部分与整体的关系，即要素和系统的关系。在系统论，系统是诸 多相互联系相互作用的要素所构成的整体，而不是诸多部分的简单相加；要素是组成一个整体而相互作用的部分。部分只有在有机体才成为要素。用要素和系统的关系表示法律规范与法的关系，强调法律规范与法的有机联系，是更加科学的。

　　作为法这个系统的要素，法律规范有如下特点第一，具有个别性，局部性，表现为一个个体。但是，它不是孤立的个体，而是作为有机体的细胞的个体。它的性质取决于它所处的系统。法律规范只有在它们的统一体法律制度才是法。例如，禁止杀人这一规范，如果不是存在于法律制度，它就只是一个道德的或宗教的规范。因而不能形而上学地看待法律规范，更不能把个别法律规范从法律制度抽出，去谈论它的本质。正如黑格尔所论述的，不应当把动物的四肢和各种器官只看作动物的各个部分，因为四肢和各种器官只有在它们的统一体才是四肢和各种器官，它们绝不是和它们的统一体毫无关系的；四肢和各种器官只有经过解剖学家的手才变成单纯的部分，但这个解剖学家此时所碰到的已不是活的躯体，而是死尸。

　　第二，法律规范具有多样性和差别性。各个法律规范在法这个系统所处的地位和具体作用互不相同。但是，对外它们是作为一个整体起作用的，即建立和维护家政权的主体剥削阶级家的统治阶级或社会主义家的人民所需要的社会关系和社会秩序。每一个法律规范的作用都是这个整体作用的一个角色。正如虽然高频管和功放管等器件在收音机的各自的作用不同，但它们的整体作用是一致的，而且每个器件的作用都是整体作用的一部分，都受整体作用的制约一样。

　　第三，法律规范若被违反，能够招致法作为整体的反应。这就是系统对外刺激能作为一个整体作出反应，而不管刺激在其哪个部分的原因。在实践，不管是违反刑法，或是环境法，还是诉讼法，都是对家所建立和维护的统一的社会秩序的冲击，因而必然受到统一的家机器系统的追究和制裁。

　　二法律规范的结构

　　关于法律规范的结构，外法学著作的分析不尽一致。有些西方法学著作认为，每一个法律规范都是由假定和处理两部分构成的。假定指出了规范适用的条件，处理则是一个规范性规定。以未成年人无法律能力为例，这个规范的假定是如果一个人是未成年人，处理是他无法律能力。苏联法学著作普遍认为，法律规范是由三部分组成的假定处理和制裁。假定是规定一定行为准则适用的条件的那一部分；处理是法律规范反映行为规范本身的那一部分，也就是法律规范规定允许禁止或要求人们行为的那一部分。制裁是规定强制实施法律规范的可能性或违反这一规范所招致的法律后果的那一部分。苏联学者的观点五十年代初在我广泛传播，至今仍然是最流行的观点。

　　我们认为，无论是西方学者的两分法或是苏联学者的三分法，都是有严重缺陷的。西方学者的两分法明显地忽略了合于或违反法律规范的后果这一不可缺少的构成因素。苏联学者的三分法只注意到否定式法律后果，而忽视了肯定式法律后果。法律规范是由社会上一部分人积极地按照自己的意志规定下并由另一部分人消极地接受下的行为规范，因而对它必然有遵守有违反。相应地，家不但要查明和制裁违法行为，也要确认和保护合法行为。所以，法律后果有两种肯定式法律后果合法行为的后果和否定式法律后果违法行为的后果。苏联学者只指出了违反法律规范可能招致的否定式法律后果，不能不说是片面的。由于这些缺陷，西方学者的两分法和苏联学者的三分法在法律规范面前不能贯彻到底，特别是不适用于授权性法律规范。更重要的是，它们都只谈到了法律规范的某些表面特征，而没有涉及法律规范的实质内容。

　　我们认为，任何法律规范都是由如下两部分构成的

　　一权利和义的规定。法是通过为人们规定在家政治生活和社会生活的权利和义。在人们之间建立权利和义关系法律关系调处人们的行为，建立和维护家政权主体所需要的社会秩序的。因此，一个法律规范或者是授予人们一定权利，即指示人们怎样作或不怎样作是正当的，他人不得妨碍并会受到家保护的行为；或者是为人们设定一定义，即指示人们怎样作或不怎样作是必须的应该的，在一定条件下由家强制履行或抑制履行的行为；或者是同时授予权利和设定义。许多有关家机关及其工作人员的活动的规范都属此类。所以说权利和义的规定是法律规范的构成要素，是其核心部分。是否授予权利或设定义是检验一个法条是不是法律规范的标准。在法的文件，有一些规定是为了帮助人们准确理解和正确实施法律规范，它们本身没有权利和义的内容，因而不是法律规范，而是非规范性的规定。例如，刑法典关于犯罪犯罪的预备未遂止同犯罪等的规定，就不是法律规范。

　　二法律后果的归结。如上所述，法律后果分为否定式法律后果和肯定式法律后果两种。否定式法律后果是家对违反该法律规范的行为所抱的不赞许态度，对这一违法行为的否定和责罚。主要的责罚形式有民事制裁行政制裁和刑事制裁。肯定式法律后果是家对于合于该法律规范的行为所抱的赞许态度，对合法行为的肯定和保护，具体形式包括对一定状态的确认如认定合同婚姻有效，对一定行为的奖励如对发明创造的肯定和奖赏，批准专利申请等，对不法侵害的恢复如支持当事人的执行申请等。法律后果之归结于法律行为，是由家有权机关进行的。这一点是法律规范与其他社会规范的主要区别。

　　此处关于法律规范构成的分析，没有单列出假定部分，是因为如果假定指规定该规范适用的条件和情况的那一部分，它就不是法律规范的内在构成因素；如果假定是指法律规范规定权利之行使条件和方式或义之履行的条件和限度，那它已包含在权利和义的规定。权利和义的规定与其适用的条件方式限度是不可分开的。人为地将它们分割开，有关权利和义的规定就成为不可思议的西。例如，华人民和经济合同法第五条订立经济合同，必须贯彻等互利协商一致等价有偿的原则。如果把订立经济合同所谓的假定与后半句分开，后半句的规定就是莫明其妙的西。

　　法律规范同其他事物一样，有其从初级到高级从不完善到完善的过程。在法发展的初期阶段，法律规范的权利和义规定往往表现为一方面是统治阶级成员的公然的特权，另一方面是被统治阶级成员的几乎无权。同时由于成文法不发达，立法技术不完备，统治者的口头命令很常用，惯判决乃至于宗教教规被广泛地认可为法律规范，其法律后果的归结存在着相当的任意性。奴隶制法和封建制法大都属于这种状态。到了资本主义社会，由于民主和法治成为支配的意识形态，也由于立法技术水的提高，法律规范的结构日益走向完善。有关权利和义的规定比较明确法律后果的归结也比较肯定。社会主义家法律规范的结构进一步完善，趋向规范化和科学化。所谓规范化，就是法律规范的各个要素规定得恰当明确讲究规格。所谓科学化，就是把权利和义的内容和形式一致起了，剥掉了剥削阶级家的法在人们的权利和义方面制造的种种假象。当然，这不是说我现阶段的立法工作已经尽善尽美，法律规范都已经高度规范化和科学化了。我法律规范体系缺胳膊少腿的规范不乏有之，给法的适用带了很多不便。这是急需改善的。

　　三法律规范的分类

　　对法律规范，法学家们曾作出了多种不同的分类。苏联学者曾根据制定法律规范的机关法律规范调整的对象方式表现形式有效期限等标准，对法律规范进行了一系列分类。其按照调整行为的方式，把法律规范分为禁止性规范义性规范和授权性规范；按表现的性质，把法律规范分为命令性规范任意性规范和建议性规范；按确定程度，把法律规范分为确定性规范任意性规范和准用性规范。我出版的法学著作和教材一般都照搬苏联学者的划分法，把法律规范划分为三类七种或三类八种。

　　苏联学者和我学者的划分法虽有一定意义，但总体上重叠太多，所说的道理也很勉强。有些划分法接概念游戏，无什么理论和实践价值。个别的分法甚至与他们的著作其他观点相互冲突。例如，他们的著作都有强制性规范和任意性规范之分，但他们在论述法律规范的内在结构时，断言每一个法律规范都是由假定处理和制裁三部分构成的。既然制裁是每一个法律规范的构成要素，那么每个规范都一定是强制性的，怎么还会有任意性规范呢?

　　我们认为，对法律规范进行分类不是目的，而是达到一定目的的手段。对法律规范分类的目的不外是为了提高法律规范的精确性，以便比较容易地掌握适用和发展完善法律规范。为此，对法律规范进行分类，一要坚持内容和形式的统一，二要宜粗不宜细，宜精不宜杂，三要层次分明。根据这样一些想法，我们把法律规范分为以下三类

　　一义性规范。义性规范是直接要求人们从事或不从事某种行为的规范。有些法学著作把法律规范依其规定行为的方式划分为义性规范禁止性规范和授权性规范三种并列的规范，并且指出义性规范指规定人们必须作出一定行为的规范，禁止性规范指要求人们抑制不得作出一定行为的规范。这种人为地肢解义性规范的作法实在令人不可理解。义，无论从常识，还是从法学和伦理学看，都是指根据一定的规范应当作出或不应当作出某种行为的约束或责任。因此，禁止性规范与义性规范不是并列的。

　　义性规范依其规定人们行为的方式，分为命令式规范和禁止式规范。命令式规范是要求人们必须作出某种行为的规范，例如华人民和民事诉讼法试行第五条人民法审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳。禁止式规范是严禁作出某行为的规范，例如华人民和宪法第37条第3款禁止非法拘禁和以其他方式非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。义性规范的一个显著特点是具有强制性，它所规定的行为方式明确而肯定，不允许任何个人或机关随意变更或违反。这一特征表现为它所使用的术语是应当应该必须不得禁止严禁等。

　　二授权性规范。授权性规范是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规范。授权性规范的作用在于，赋予人们一定的权力去建立或改变他们的法律地位和法律关系，以建立或调适家所需要的法律秩序。授权性法律规范的特点是具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择。这一特点表现为它所使用的术语是可以有权有的自由不受干涉不受侵犯等。

　　有些法学著作按照法律规范的表现形式把法律规范划分为强制性和任意性规范。这种分类无多大必要。因为强制性是义性法律规范的特点，任意性是授权性法律规范的特点。有了义性法律规范和授权性法律规范的分类，用强制性和任意性分别描述两类规范的特点，即简便又恰当。

　　三权义合成规范。权义合成规范指兼具授予权利和设定义两种性质的法律规范。这 类法律规范是大量的，其绝大多数是有关家机关及其工作人员的组织和活动的规范。依其指示的对象和作用可以分为1.委任规范。它指示家机关制定修改或废止法律法规。2.组织规范。它确定家机构的权力划分，指示家机关执行某一方面的家职能，或有关家机构的组织调整改革等。3.审判规范。它指示司法机关依照法定程序执行审判职能。

　　权义合成规范的特点是，一方面，被指示的对象有权职权按照法律规范的规定作出一定行为，另一方面，作出这些行为是他们不可推卸的责任职责。在逻辑上，每个合成规范都可分解为授权性规范和义性规范。

　　四法律规范的效力

　　一法律规范的效力的含义。什么是法律规范的效力?已出版的法学基础理论和法学辞书一致认为法律规范的效力，是指法律规范的适用范围，它包括时间空间或对人的效力，或者说是法的生效范围，即法律规范对什么人在什么地方和什么时间发生效力。我们认为，这种解释混淆了法律规范的效力和法律规范的适用范围这两个内涵不同的概念，其逻辑上的错误是显而易见的。

　　其实，法律规范的效力是一回事，法律规范的适用范围或生效范围是另一回事。法律规范的效力这一概念可以在四种意义上使用，或者说，当人们讲到法律规范的效力时，可能指下列四种意义的任何一个或其结合。

　　第一，指一个法律规范的法的身份或资格，即一个法律规范是不是现行法律制度的一分子。如果它是现行法律制度的一分子，它就有了法的身分，就是一个有法的效力的规范，否则就没有法的效力，不是法。例如，已废除的法律规范和外的法律规范不是我现行法律制度的一分子，对我们说，就没有约束力。

　　第二，指一个法律规范的合法性合宪性。当人们说宪法的规范具有最高的法的效力。法律的规范的效力低于宪法的规范但高于行政法规和地方性法规时，说到一个法律规范是无效力的，因为它不符合一个较高的法的规范和就是在法律规范的合法性合宪性意义上使用效力概念的。

　　第三，指一个法律规范的实效，即一个法律规范是否具有实际的约束力或强制力。如果一个法律规范被家机关和公民遵守，它就是一个有法的效力的规范。否则，就不是。检验一个法律规范有无实效，最好的办法是，看一个公民按照这一规范提出要求和行事时，家是否承认其要求，是否承认其行为合法，并给予支持和保护；或者看公民不按这一规范办事或违反这一规范时，家是否追究和制裁。如果一个法典规定公民有迁徙自由，而家机关实际上不承认也不支持和保护公民的迁徙，这个法律规范就是一个无实效的从而无效力的规范。

　　第四，指一个法律规范在道义上的约束力，即一个法律规范是不是良好的，值得公民尊重和遵守的。这涉及到对法律规范的道德评价。道德评价在很大程度上影响法律规范的实效。一个在道德上受到人们普遍指责和反对的规范，很难说是有真正效力的规范。正是在这种意义上，人和广大劳苦大众称民政权的宪法是伪宪法，其法统是伪法统。也正是在这种意义上，西德司法机关宣布希特勒法西斯政权的法律是无效的，从而判处那些依法行事的战犯死刑或徒刑。

　　综合上述四种意义，可以说，法律规范的效力就是法律规范的家约束力或家强制力。一个有效力的法律规范，就是由家制定或认可并由家机关保证实施，对社会成员有实际约束力的规范。

　　二法律规范的效力范围。法律规范是家权力在时的实现形式。所以，法律规范的效力范围自然决定于家权力所及的空间和时间以及管辖的对象。

　　1.法律规范的空间效力。法律规范的空间效力是指法律规范在什么地方发生约束力的问题。家是按地域划分居民实行统治的一种权力组织，它必须有一定的领土。家的领土是法律规范的效力所及的空间范围。

　　各实行的法的空间效力原则是不同的。我从维护家主权和领土完整以及家统一出发，实行的基本原则是域内效力原则，即法律规范的效力及于制定它的机关所管辖的领域。由于制定法律规范的机关不同，法律规范生效的范围也不同。我全人大及其常委会通过的宪法基本法律和法律，制定的行政法规，除这些规范性文件本身有特殊规定者外，其效力及于我全部领域。地方性法规规章，则在本行政区域内发生效力。

　　当然，法的域内效力原则不是绝对的。在际交往，有时必须实行某些法规在域外生效的原则。在家内部也会发生不同地区的法规规章交叉起作用的情况。随着经济体制改革和对外开放的发展，这种情况将日趋增多。

　　2.法律规范的时间效力。法律规范的时间效力是法律规范何时开始生效何时终止生效以及有无溯及力的问题。

　　在时间效力上，最敏感的问题是溯及力或回溯力的问题，即新法对过去发生的行为事件已形成的社会关系是否有效的问题。在现代民主和，在法的溯及力问题上有两个通行的原则。第一个原则是不溯及既往。法是指导人们行为的标准。因此，一般只应适用于它生效后发生的行为事件和形成的社会关系。第二个原则是有利追溯。有利追溯的原则在民法多表现为如果先前的行为现在看是合法的，新法应承认其合法性并予以保护，如对旧契约的承认，对新婚姻法生效之前的婚姻关系给予保护等。有利追溯原则在刑法表现为从轻追溯，即对新法不认为是犯罪或处罚较轻的案件适用新法。

　　3.对人的效力。对人的效力是指法的约束力作用的对象，即法的规范对什么人适用的问题。法的空间效力和时间效力最终都要归结到对人的效力上。关于对人的效力，各个家的理论和实践不尽相同。归纳起，大体上有三种情况1属人主义原则，即法规对人的效力以籍为准，适用于本人，不适用于外人。2属地主义原则，即法规对人的效力以地域为准，不论本人或外人，凡居住在本领域，一律适用本法。3属人主义和属地主义相结合的原则，即居住在一领域内的一切人，一律适用居住的法，但有关公民义，民法的婚姻家庭继承，刑法有特殊规定的某些犯罪，一般要适用本法。最后一个原则已成为当今世界大多数家的通例。我从维护家主权和尊重际通例出发，基本上采用属人主义和属地主义相结合的原则。我内各省市自治区特别行政区之间的地方法规的对人效力原则是一个尚待研究的新问题。

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